从20世纪开始，保函就在国际贸易、建工等众多领域广泛应用，我国虽然没有确立独立保证制度，但狭义的独立保证制度，即独立保函逐渐进入我国司法视野之中，2016年我国在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中对商事交易中的独立保函予以了认可。但无论是独立保证还是独立保函，都因其具有“见索即付”的特性，而不可避免地存在受益人欺诈的弊端。针对独立保函欺诈这一问题，本文通过对东方置业房地产有限公司、安徽省外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷一案争议焦点的分析，从独立性和基础交易审查两方面对独立保函欺诈问题进行探讨，并且从客观与主观两个方面归纳出司法实践中独立保函欺诈的认定标准，即在客观方面，形式上要求受益人已经提供符合约定的索款单据，满足保证人支付约定款项的条件；实质上，受益人并不具有最终获得款项的实质资格。主观方面要求受益人明知不存在申请人违约或者其他导致保证人兑付款项的情形。由于独立保函具有“见索即付”的特性，所以受益人主张索赔请求权时应承担的证明责任便降得很低，独立保函制度极易产生欺诈风险。诚实信用原则和反欺诈原则是商业活动中应当普遍遵守的基本原则，即使独立保函具有独立性，也不能对抗该原则的适用。因此，欺诈可以说是独立保函独立性的唯一例外。本文将从学理、实务案例等角度对独立保证及独立保证欺诈的有关问题进行分析和论证。

 

二、学理概况

 

独立保证与独立保函1.独立保证独立保证是独立担保的下位概念，独立担保与从属性担保相对应，其独立于主债权，效力不受主债权影响，即所谓的“主合同无效，独立担保合同不受影响”。传统的担保合同是主合同的从合同，其基本特性在于从属性与附随性。独立保证制度以意思自治为理论基础而存在，即依靠《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百八十八条“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”中的但书而架构的。独立保证是开证人同意在约定的条件下向受益人承担兑付款项责任的单方允诺，而受益人对开立人没有对待给付的义务。独立保证的概念在我国暂时还没有具体明确的规定，学界有观点认为：“保证人应申请人的请求，为保证申请人对基础合同债务的履行，对受益人承诺放弃基于基础合同产生的一切抗辩，只凭受益人在规定的期间内提出书面索赔或符合规定要求的单据，就向其支付约定金额或约定金额以内的款项，并独立于基础合同关系的一种新型信用保证。”基于独立保证的概念，独立保证突出的特征在于独立性（又称为非从属性或排除从属性）和“见索即付”（又称为无条件性）。2.独立保函独立保函是独立保证的下位概念，属于狭义的独立保证。保函作为一种信用工具，在20世纪开始应用于国际贸易、建工等众多领域，大约有70到80年的历史。国际上为了统一保函付款秩序，便有了《URDG758》，即《国际商会见索即付保函统一规则》（以下简称《见索即付保函统一规则》）。虽然独立保证没有统一具体明确的概念，但独立保函无论在国际社会上，还是在我国都有明确的规定。《见索即付保函统一规则》第2条将独立保函定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中也对独立保函下了定义，即其第1条第1款中规定，“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

 

三、实务案例

 

案情及争议1.基本案情关于独立保函的实务案件，笔者选取了指导案例109号，安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2019年2月25日发布）：2010年1月16日，东方置业房地产有限公司（以下简称东方置业公司）作为开发方，与作为承包方的安徽省外经建设（集团）有限公司（以下简称外经集团公司）、作为施工方的安徽外经建设中美洲有限公司（以下简称外经中美洲公司）在哥斯达黎加共和国圣何塞市签订了《哥斯达黎加湖畔华府项目施工合同》（以下简称《施工合同》），约定承包方为三栋各十四层综合商住楼施工。外经集团公司于2010年5月26日向中国建设银行股份有限公司安徽省分行（以下简称建行安徽省分行）提出申请，并以哥斯达黎加银行作为转开行，向作为受益人的东方置业公司开立履约保函，保证事项为哥斯达黎加湖畔华府项目。2010年5月28日，哥斯达黎加银行开立编号为G051225的履约保函，担保人为建行安徽省分行，委托人为外经集团公司，受益人为东方置业公司，担保金额为2008000美元，有效期至2011年10月12日，后延期至2012年2月12日。保函说明：无条件的、不可撤销的、必须的、见索即付的保函。执行此保函需要受益人给哥斯达黎加银行中央办公室外贸部提交一式两份的证明文件，指明执行此保函的理由，另外由受益人出具公证过的声明指出通知外经中美洲公司因为违约而产生此请求的日期，并附上保函证明原件和已经出具过的修改件。建行安徽省分行同时向哥斯达黎加银行开具编号为34147020000289的反担保函，承诺自收到哥斯达黎加银行通知后二十日内支付保函项下的款项。反担保函是“无条件的、不可撤销的、随时要求支付的”，并约定“遵守国际商会出版的458号《见索即付保函统一规则》”。《施工合同》履行过程中，2012年1月23日，建筑师Jose Brenes和Mauricio Mora出具《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项目存在“施工不良”“品质低劣”且需要修改或修理的情形。2012年2月7日，外经中美洲公司以东方置业公司为被申请人向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心提交仲裁请求，认为东方置业公司拖欠应支付之已完成施工量的工程款及相应利息，请求解除合同并裁决东方置业公司赔偿损失。2月8日，东方置业公司向哥斯达黎加银行提交索赔声明、违约通知书、违约声明、《项目工程检验报告》等保函兑付文件，要求执行保函。2月10日，哥斯达黎加银行向建行安徽省分行发出电文，称东方置业公司提出索赔，要求支付G051225号银行保函项下2008000美元的款项，哥斯达黎加银行进而要求建行安徽省分行须于2012年2月16日前支付上述款项。2月12日，应外经中美洲公司申请，哥斯达黎加共和国行政诉讼法院第二法庭下达临时保护措施禁令，裁定哥斯达黎加银行暂停执行G051225号履约保函。2月23日，外经集团公司向合肥市中级人民法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付G051225号保函、34147020000289号保函项下款项。一审法院于2月27日作出（2012）合民四初字第00005 - 1号裁定，裁定中止支付G051225号保函及34147020000289号保函项下款项，并于2月28日向建行安徽省分行送达了上述裁定。2月29日，建行安徽省分行向哥斯达黎加银行发送电文告知了一审法院已作出的裁定事由，并于当日向哥斯达黎加银行寄送了上述裁定书的复印件，哥斯达黎加银行于3月5日收到上述裁定书复印件。3月6日，哥斯达黎加共和国行政诉讼法院第二法庭判决外经中美洲公司申请预防性措施败诉，解除了临时保护措施禁令。3月20日，应哥斯达黎加银行的要求，建行安徽省分行延长了34147020000289号保函的有效期。3月21日，哥斯达黎加银行向东方置业公司支付了G051225号保函项下款项。2013年7月9日，哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，该仲裁裁决认定东方置业公司在履行合同过程中严重违约，并裁决终止《施工合同》，东方置业公司向外经中美洲公司支付1号至18号工程进度款共计800058.45美元及利息；第19号工程因未获得开发商验收，相关工程款请求未予支持；因G051225号保函项下款项已经支付，不支持外经中美洲公司退还保函的请求。2.裁判结果安徽省合肥市中级人民法院于2014年4月9日作出（2012）合民四初字第00005号民事判决：一、东方置业公司针对G051225号履约保函的索赔行为构成欺诈；二、建行安徽省分行终止向哥斯达黎加银行支付编号为34147020000289的银行保函项下2008000美元的款项；三、驳回外经集团公司的其他诉讼请求。东方置业公司不服一审判决，提起上诉。安徽省高级人民法院于2015年3月19日作出（2014）皖民二终字第00389号民事判决：驳回上诉，维持原判。东方置业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年12月14日作出（2017）最高法民再134号民事判决：一、撤销安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00389号、安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民四初字第00005号民事判决；二、驳回外经集团公司的诉讼请求。3.争议焦点尽管本案在管辖权、法律适用等方面有所异议，但针对独立保函方面，笔者认为争议的第一个焦点在于东方置业公司是否存在保函欺诈行为，这也是第一审、第二审人民法院的判决与最高人民法院的最终判决出现同案不同判局面的原因。争议的第二个焦点在于在司法实务中究竟如何认定独立保函欺诈行为。虽然《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中的第12条列举了独立保函欺诈的具体情形，但无法穷尽司法实践中可能出现的新情况，这就容易导致在实践中没有一个固定具体的标准，司法实践中对该条的适用和理解可能出现僵化的现象，不利于保障当事人的权益。

 

四、独立保函欺诈规则

 

（一）独立保函欺诈两个争议焦点都涉及独立保函欺诈（又称为欺诈例外规则），欺诈例外是指法院应该在适当的时候保护无辜的持有人，主动或故意欺诈允许法院免除独立原则并查看文件背后的内容。独立性和基础交易审查是独立保函欺诈中最重要的两个方面，因此，笔者对二者进行一个简要的明晰，以便更好地讨论争议焦点问题。1.独立性独立保函独立性的法律依据在国内法主要是《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，在国际法上主要是《见索即付保函统一规则》。独立保函的独立性分为绝对独立性和相对独立性（又称为关联性），绝对独立性是指在独立保函开立后，不受基础交易关系的变更、无效、解除等影响（也即独立保函形式上的索款权是恒定有效的）。而在传统的从属性担保中，当主合同的当事人无行为能力、意思表示有瑕疵或内容不合法等情况而无效、被撤销时，作为从合同的担保合同也会因此失效，此时担保人不必再履行担保职责。另外，独立保函担保人不得援引基础交易下债务人的抗辩权。独立保函是一个“先付款，后争议”的“见索即付”型信用保证，担保人的付款责任依赖于保函的单据化条款。担保人无需也不能调查基础交易纠纷，只要保函受益人依照保函条款提交了与约定相符的索赔单据，担保人必须履行支付款项的责任。而传统的从属性担保，只有在证实了基础合同债务人确实违约后，担保人才承担担保责任。相对独立性（也即关联性）是指独立保函的独立性是相对于从属性担保而言的，并非绝对的、完全的独立。只有在基础交易背景真实存在，且独立保函的担保事项与基础交易相匹配的情况下，独立保函才能对基础交易各方权利起到保障的作用。独立保函制度构建的法条基础是我国《民法典》第三百八十八条中的但书；我国《民法典》第三百八十八条赋予当事人自主约定的空间，但是主流观点对其持有否定态度，认为该条的但书只是一个在从属性担保下当事人之间约定其他事项的一个空间。因此，针对独立保函的独立性我国采取相对独立性为主流观点。2.基础交易审查独立保函中的基础交易审查是针对基础交易或基础关系进行的，在《见索即付保函统一规则》第二条中规定，“基础关系：指作为保函基础的申请人与受益人的合同、投标关系或其他关系。”基础交易与独立保函具有因果关系，也即没有基础交易的存在，就不会产生保障其履行的独立保函。如果独立保函并非基于真实有效的基础交易产生，担保的事项根本不存在，受益人也就没有权利在保函项下进行相应的索赔。由此也可以说明独立保函的独立性是相对的独立，而非绝对的、完全的独立。基础交易审查的内容是受益人提交的单据与约定是否一致，也即受益人有没有付款请求权，如果受益人有付款请求权，则不构成独立保函欺诈，担保人应当及时付款；如果受益人没有付款请求权，则有可能构成独立保函欺诈，担保人应当及时止付，等待基础交易纠纷或诉或裁完成以后，再做出相应的兑付款项或者废止支付的行为。至于基础交易审查要审到什么程度，对于这个问题，我国最高人民法院也有自己的态度，即：判断是否构成独立保函欺诈涉及对基础交易的审查时，应坚持有限必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则对基础合同的过度审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。本文对我国最高人民法院的做法表示认同，这种做法在最大程度上保护了独立保函的“独立性”，体现了对独立保函制度价值利益的考量；并且这样的处理方式也有效地遏制了受益人利用独立保证进行欺诈的行为，符合公平正义的立法原则。（二）焦点分析1.东方置业公司是否构成独立保函欺诈一审二审法院针对东方置业公司是否存在保函欺诈行为的判断思路为由于东方置业公司在基础合同中存在违约（即没有向外经中美洲公司支付工程款），东方置业公司明知外经中美洲公司已经就合同争议提交仲裁的情况下滥用独立保函索赔权，违反了诚实信用这一基本原则，因此东方置业公司存在保函欺诈行为，进而丧失独立保函的付款请求权，其索赔行为无效。而最高人民法院在再审中是将基础合同（即建设工程合同）与独立保函合同分开来看的，认为受益人的违约并不影响付款请求权。东方置业公司的违约是没有向外经中美洲公司支付工程款，外经中美洲公司的违约是房屋质量有问题。申请人外经集团的违约构成受益人东方置业公司的付款请求权；受益人东方置业公司的违约与其自身的付款请求权并没有必然的因果关系。独立保函的受益人在基础合同项下的违约情形，不会必然构成独立保函项下的欺诈索款。并且即使有生效的判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在也不会必然成为构成保函“欺诈”的充分必要条件。针对这一案件中的独立保函欺诈的两种不同的认定方式，笔者赞同最高人民法院的观点。本案中独立保函项下款项，本质是保证外经中美洲公司建设合格房屋的保证金，东方置业公司取得款项的前提是，外经中美洲公司建设房屋不合格，违反合同约定；也即因为外经中美洲公司的违约东方置业公司的付款请求权才产生，东方置业公司自身的违约行为与其索款权利无关。这也是一审、二审法院所作判决被撤销的原因所在，二者混淆了受益人请求权产生的前提。保函担保的是施工质量和其他违约行为，因此受益人东方置业公司只需要提交能够证明存在施工质量问题的初步证据，即可满足保函的实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”，独立保函的保证人就应当及时支付款项。2.司法实践中独立保函欺诈的认定标准我国关于独立保函欺诈的情形具体规定于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第12条中，即“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”虽然该条对独立保函欺诈的一些情形进行了列举，但没有归纳出具体的标准。同时对独立保函欺诈的认定也会涉及对基础交易进行有限必要的审查，确定受益人有没有付款请求权，因此对独立保函欺诈的认定应当明确。关于独立保证欺诈的认定，本文主要从主客观两方面入手，客观方面又细分为形式和实质两个角度。一方面就客观方面而言，首先，在形式上，要求受益人已经提供符合约定的索款单据，满足保证人支付约定款项的条件。受益人必须具有履行索赔请求权的外观，因为构成独立保函欺诈必须具有“权利”，有“权利”才有欺诈的可能；独立保函具有“见索即付”的特性，没有“索”何来的“付”。所以受益人有履行索赔请求权的行为，向保证人出具了符合约定的索赔单据，才能以此主张其请求权已发生，进而具有构成独立保函欺诈的可能性。其次，在实质上，受益人并不具有最终获得款项的实质资格。申请人的违约是受益人获得付款请求权的基础。因此受益人只有在申请人存在违约的情形下，向保证人主张索赔请求权，并提交符合约定的索赔单据，其获得保证人的支付款项才是正当的，受益人才可以终局性的保有保证人的给付。但是如果申请人不存在违约或者其他不当行为的情况，此时受益人仍然向保证人进行索赔，无论保证人在兑现给付之前是否明知申请人并无违约或者其他不当行为，受益人获得保证人支付的款项都是非正当的，受益人不能终局性的保有保证人的给付，构成独立保函欺诈。另一方面，就主观方面而言，要求受益人明知不存在申请人违约或者其他导致保证人兑付款项的情形。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第12条中的“欺诈”其实是指受益人在向保证人索赔时的主观心态，本质上要求受益人在索赔时具有侵害他人权益的故意。只有在受益人明知不存在申请人违约或者其他导致保证人兑付款项的情形时，才会有侵害他人权益的故意这种主观心态。因此，对独立保函欺诈的认定要求受益人主观上非善意，即具有明知不存在申请人违约或者其他导致保证人兑付款项的情形。

 

五、后记

 

伴随着国际贸易高额化和主体多元化的发展，独立保函制度的地位越来越重要，但在实践中也出现了许多新型亟待解决的问题。本文通过对安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案的分析，对两个争议焦点加以探讨，在独立性和基础交易审查两个方面对独立保证欺诈辨析，并对司法实践中独立保函欺诈的认定标准从主客观方面表明了笔者的一点愚见，希望对独立保函欺诈这一问题的研究可以提供一些可参考的思路。笔者坚信，未来我国司法领域中必然能够更好地解决独立保函欺诈这一问题。

 

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